公证书违背程序不被法院采信

笔者曾办理了北京网尚文化传播有限公司与张家界日报社侵犯著作权纠纷一案，涉案公证书严重违背法定程序，其公证书不被法院采信。见下面判决书。

律师：曹哲华
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湖南省高级人民法院
民事判决书

（2009）湘高法民三终字第19号

上诉人（原审原告）北京网尚文化传播有限公司，住所地北京市海淀区舒至嘉园4号楼1006室。
法定代表人王泽敏，该公司经理。
委托代理人王善伟，山东海扬律师事务所律师。
委托代理人王力立，山东海扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张家界日报社，住所地张家界市永定区南庄坪。
法定代理人卢小珊，该报社社长。
委托代理人曹哲华，湖南澧滨律师事务所律师。
上诉人北京网尚文化传播有限公司（以下简称网尚公司）与被上诉人张家界日报社（以下简称报社）著作权纠纷一案，不服张家界市中级人民法院（2008）张中民三初第40号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2009年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人网尚公司的委托代理人王善伟，上诉人报社的委托代理人曹哲华到庭参加诉讼。本案现已审结。
原审法院认定，2007年7月18日，北京市广播电视局颁发（京）剧审字（2007）第023号《国产电视剧发行许可证》，载明《金婚》长度为50集，制作单位为北京电视艺术中心，合作单位为北京世纪星润影视投资咨询有限公司；同意该剧在全国范围适当时段播出。2007年9月10日，北京电视艺术中心和北京世纪星润影视投资咨询有限公司独家授予网尚公司拥有《金婚》在中国地区所涉及的信息网络传播与经营权：授权区域为中国大陆地区（香港、澳门、台湾地区除外）；授权方式为独家授权并具有转授权；授权范围为独家信息网络传播权（包括但不限于互联网和局域网络环境下）；授权期限为三年，自2007年9月20日至2010年9月20日。
山东省济南市鲁源公证处出具的（2008）济鲁源证经字第1714号公证书，载明：2008年6月13日，在报社创办的网站www.zjjnew.cn上进入“免费电影”，搜索“金婚”，进入页面后，依次点击“播放”中的“第1集、第9集、第25集、第43集、第50集”，出现播放器，播放过程中随意拖动指示观看该片。www.zjjnew.cn，即张家界新闻网，是被告报社主办的网站。
原审法院认为，被告报社未经许可通过互联网提供在线点播观看《金婚》，侵犯了原告网尚公司对该电视剧在大陆地区的独家信息网络传播权，应依法停止侵权、赔偿损失等责任。关于赔偿数额，原告方认为，应根据涉案电视剧的制作成本、知名度、成名度、以及在网站的人气排行、被告的主观过错确定，并认为被告网站上有大量广告、侵权时间正是《金婚》热播期，侵权时间长，点播次数多，对原告影响很大。被告报社主办的张家界新闻网虽然有广告价目表，但并不就证明其取得了大量的广告收入，且原告亦未提供证据证明点播《金婚》时是否伴随广告，则该网站提供《金婚》在线观看并不影响其广告的收入量。原告网尚公司未提交证据证明被告报社因侵权行为所得的利润数额。本院综合考虑各种因素及原告为制作侵权所支付的合理开支，酌情确定赔偿损失及为制止侵权的合理开支5000元。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十七条第一项、第四十八条之规定，判决：一、报社立即停止侵权；二、本判决生效之日起30日内，报社赔偿网尚公司经济损失和合理开支共人民币5000元。如报社未按本判决所指定的期间履行给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，由报社负担。
上诉人网尚公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院在判决书中仅判令被上诉人赔偿上诉经济损失及合理开支共5000元，明显过低，且无任何事实依据及法律依据，有明显偏袒上诉人之嫌。依照我国著作权法第四十八条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，既然一审法院认定被上诉人构成侵权，就应当严格上述法律规定对赔偿数额予以确定。二、一审法院未认定上诉人所支付的律师费属事实认定不清，适用法律错误。一审法院在明知上诉人代理律师提交了律师费发票1万元，被上诉人未提出任何相反证据的前提下，以1万元律师费不是仅为制止被上诉人侵权所支出为由，不予采信该律师费发票，无任何法律依据。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，判决赔偿数额及合理开支明显过低，请求二审法院查明事实，依法予以改判。
上诉人报社不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人没有播放网尚公司享有著作权的电视剧《金婚》，没有侵权行为。被上诉人仅凭唯一的证据即（2008）济鲁源证经字第1714号公证书来证明上诉人有侵权行为，而该公证书严重违背公证程序。根据《公证程序规则》第九条、第十九条的规定，本案所涉公证书的申请人是山东海扬律师事务所，而公证事项与该律师事务所无利害关系，不应成为该公证事项的申请人和当事人。与公证事项有利害关系的网尚公司住所地在北京，根据《公证法》和《公证程序规则》的规定，鲁源公证处无管辖权。在办理网页公证保全时，应在公证处公证，应使用公证处的计算机进行证据保全，只有这样计算机在进行公证之前不为公证申请人所控制，无法预先在计算机中进行技术处理。涉案公证书在制作时是由申请人的律师即被上诉人的诉讼代理人在网吧操作电脑，并刻录光盘，完全不能确保公证的客观性。二、上诉人鉴于以上事实和理由将依据公证法和公证程序规则的有关规定申请复查或提起诉讼，要求撤销该份公证书。因本案的审理必须以复查或诉讼结果为依据，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的起诉或中止诉讼。
二审期间，双方当事人均未向法庭提供新的证据。
经审理查明，（2008）济鲁源证经字第1714号公证书载明：该公证书的申请人为山东海扬律师事务所，公证事项为保全证据，委托代理人为陈晓辉，职务为实习律师，公证机构为山东省济南市鲁源公证处。申请证据保全的事由为：“申请人受相关权利人委托，对未经许可在网站播放《婚礼2008》、《金婚》的侵权行为进行维权取证，为此特于二OO八年六月十三日向我处申请对有关网站在互联网公开播放上述剧目的事实进行保全证据公证。”公证时间为：二OIO八年六月十三日十六时零六分；公证地点为：济南市历城区山大北路开心网吧。在公证员和公证处工作人员罗颖的现场监督下，由陈晓辉操作电脑，并由公证处公证员吕纯强和工作人员罗颖出具了工作记录和（2008）济鲁源证经字第1714号公证书。
本院认为，上诉人网尚公司提供的（2008）济鲁源证经字第1714号公证书是原判认定上诉人报社侵犯网尚公司著作权的主要证据，作为本案证据，必须真实合法，与本案具有关联性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条规定，证据的形式来源必须符合法律规定。《公证程序规则》第九条明确规定，公证当事人是指与公证事项有利害关系，并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。本案上诉人网尚公司没有以自己的名义申请公证，而是委托山东海扬律师事务所，由山东海扬律师事务所作为公证申请人不符合相关法律规定。作为职业律师，并非本案公证事项的利害关系人，依法不能以自己的名义提出公证申请。依照法律规定，代理人必须以委托人的名义办理诉讼业务和公证事项。同时，根据《中华人民共和国律师法》第十三条的规定：“没有取得律师职业资格证书的人员，不得以律师名义从事法律服务，除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或辩护业务。”作为山东海扬律师事务所，把委托业务交给没有取得律师职业资格证书的实习律师，违反了法律规定，作为实习律师，无权代表律师事务所从事诉讼代理业务。《公证程序规则》第十四条规定，公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。通过审查本案事实，网尚公司的住所地在北京市海淀区舒至嘉园4号楼1006室，山东海扬律师事务所的住所地为济南市历城区华龙路1825号嘉恒大厦B座905室。综合上述事实，山东海扬律师事务所作为公证申请人，主体不适格。
关于上诉人报社提出的（2008）济鲁源证经字第1714号公证书是由上诉人的诉讼代理人在网吧操作电脑并刻录光盘，完全不能确保公证的客观性的上诉理由，本院经审查认为，电子证据是指以电子形式出现的，以其记录内容来证明案件事实的电磁记录，网络电子证据属于电子证据的一类，是指形成于、来源于或者传播于互联网络上的电子证据，具有易修改性、易逝性。按公证电子证据取证的一般要求，公证保全网络电子证据应当在公证机关、公共网吧或被申请人的计算机上操作，使其操作的计算机事先脱离申请人的控制，并要保证所操作的计算机清洁度，避免引起不必要的怀疑。由于互联网的公开性和共享性，即使所访问的网站确在互联网上，而不是在本地硬盘，仍存在预制的可能。本案公证结论是由申请人实际操作电脑形成，该公证程序不合法，公证结论无法采信。上诉人报社的上诉理由成立。
上诉人网尚公司作为涉案作品《金婚》的著作权人，依法享有作品网络传播权，其合法权益应当受到法律保护。我国相关法律为著作权人维护自己的合法权益提供了合法的方法和途径，但由于上诉人网尚公司的诉讼代理人是以自己的名义作为公证申请人，不符合法律规定，而山东省济南市鲁源公证处对诉讼代理人以自己的名义作为公证申请人，审查不严，导致（2008）济鲁源证经字第1714号公证书的证明力无法得到采信。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律不当，上诉人网尚公司的上诉请求及理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二款的规定，判决如下：
一、撤销张家界市中级人民法院（2008）张中民三初字第40号民事判决；
二、驳回上诉人北京网尚文化传播有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费2500元，二审案件受理费2500元，共计5000元，由北京网尚文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。


审 判 长 张 湘 成
代理审判员 钱 丽 兰
代理审判员 唐 小 妹

二OO九年五月二十六日

代理书记员 李 桔 红